De Hoge Raad heeft in augustus een relevant arrest gewezen op het gebied van verrekening in het zicht van faillissement. Dit is met name interessant voor banken die regelmatig met dergelijke situaties te maken hebben. Het komt immers vaak voor dat de bank een creditering op de rekening van haar klant verrekent met het negatieve saldo op die rekening. In bepaalde situaties rondom faillissement is dit echter niet toegestaan.
Bijzonder aan dit arrest is dat de relevante materie hierover reeds in de vorige eeuw is ontstaan. Nu – decennia later – volgt met dit arrest nog een uitbreiding van deze materie, hetgeen heel mooi laat zien dat het recht zich in de tijd blijft ontwikkelen. Wij beginnen deze blog met een uiteenzetting van de heersende leer en gaan vervolgens in op de uitbreiding hiervan middels het nieuwe arrest.
Verrekening in faillissement
De hoofdregel ten aanzien van verrekening in faillissement staat in art. 53 Fw:
Zijn vordering en schuld wederkerig, dan kan worden verrekend indien
– beide zijn ontstaan vóór faillietverklaring, óf
– zij voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.
Een uitzondering daarop vormt art. 54 Fw:
Er mag niet worden verrekend, indien sprake is van schuldovername waarbij niet te goeder trouw is gehandeld. Overigens geldt dit op grond van art. 235 Fw ook in geval van surseance van betaling.
Deze artikelen beogen misbruik tegen te gaan en de boedel te beschermen. De schuldeiser die een faillissement dan wel surseance van betaling van zijn schuldenaar aan ziet komen, zou met de schuldovername en verrekening immers een betere positie voor zichzelf kunnen creëren ten koste van de gezamenlijke andere schuldeisers.
- Schuldovername
In 1988 heeft de Hoge Raad met het arrest Loeffen q.q./BMH I bepaald dat in het geval van girale betalingen sprake is van schuldovername door de bank:
Saldo bankrekening = € 0,-
+ € 50.000,- <—- derde betaalt zijn schuld aan rekeninghouder af; Saldo wordt € 50.000,- —–> hiermee ontstaat er een schuld van de Bank aan de
rekeninghouder: de rekeninghouder kan op ieder
moment het saldo opnemen/overboeken (=
vordering op de bank.
De schuld van de derde wordt dus de schuld van de bank => schuldovername.
- Niet te goeder trouw
In hetzelfde jaar heeft de Hoge Raad met het arrest AMRO/Curatoren THB verduidelijkt wanneer de bank niet langer te goeder trouw is, namelijk wanneer zij weet dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat zijn faillissement, onderscheidenlijk zijn surseance van betaling is te verwachten.
ING/Van den Bergh q.q.
In de rechtsliteratuur wordt al ruime tijd door verscheidene auteurs verdedigd dat het “weten” in het criterium uit AMRO/Curatoren THB ook zou moeten omvatten het “behoren te weten”. In dit nieuwe arrest bevestigt de Hoge Raad dit. Daarbij wijst de Hoge Raad erop dat bij de beoordeling hiervan alle omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen. Ook geeft de Hoge Raad een praktische uitleg hieraan: wanneer een bank gegronde redenen heeft om aan te nemen dat een reddingspoging (bij voortgezette of aanvullende financiering) een reële kans van slagen heeft, dan is zij te goeder trouw. De enkele bereidheid tot verdere financiering is onvoldoende.
Uitzondering op art. 54 Fw voor (stil) verpande vorderingen
Wanneer de betaling van de derde op de rekening van de schuldenaar een aan de bank (stil) verpande vordering betreft, mag sowieso verrekend worden (ongeacht de goede trouw). Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad Mulder q.q./Crédit Lyonnais.
Mag de Bank ook zelf schuiven in de saldi van verschillende rekeningen binnen een concernverband?
In het geval van deze nieuwe uitspraak was wel sprake van een betaling van een stil verpande vordering, echter de situatie week af van die inzake Mulder q.q./Crédit Lyonnais. De derde betaalde namelijk giraal een aan de bank stil verpande vordering aan de schuldenaar, echter het saldo van de rekening van de schuldenaar was reeds positief. De betreffende schuldenaar was onderdeel van een groter concern dat een compte jointovereenkomst was aangegaan met de bank. De bank had op basis hiervan de betaling op de rekening van de schuldenaar gebruikt om het negatieve saldo op de bankrekening van een andere vennootschap binnen het concern aan te zuiveren.
De Hoge Raad oordeelt dat ook deze situatie valt onder de uitzondering zoals bepaald in het arrest Mulder q.q./Crédit Lyonnais, mits het pandrecht van de bank (mede) tot zekerheid strekte voor de betaling van de schuld van die andere vennootschap. Of dit zo is, moet nog vastgesteld worden door het Hof na terugverwijzing.
Conclusie
De bank mag een betaling op de rekening van een klant verrekenen met het negatieve saldo, zolang zij niet weet of behoort te weten dat het faillissement of de surseance van betaling van die klant te verwachten is. Weet of behoort de bank dit wel te weten, dan is de verrekening alsnog toegestaan, zolang de betaling een aan haar verpande vordering betreft. Is daarvan sprake, dan mag de bank zelfs het negatieve saldo van de bankrekening van een andere vennootschap binnen de groepsmaatschappij verrekenen, zolang sprake is van een compte joint overeenkomst en het pandrecht (tevens) strekt tot zekerheid voor de betaling van de schuld van die andere vennootschap.
Schematische weergave:
