Vordering uit ongerechtvaardigde verrijking en de pandhouder

De curator heeft op grond van de wet namelijk een ‘keuzerecht’: de curator is bevoegd te bepalen of hij een overeenkomst nakomt of niet. De curator zal slechts presteren als dat in het belang van de boedel is. Om zekerheid te krijgen kan de wederpartij van de gefailleerde op grond van artikel 37 Fw aan de curator een termijn stellen om te verklaren dát hij de overeenkomst gestand zal doen. Indien de curator verklaart dat hij niet zal nakomen, verliest de curator het recht nakoming te vorderen van de wederpartij en kan de wederpartij rechtsgeldig ontbinden. Maar wat als de wederpartij niet ontbindt?

Arrest Hoge Raad 2 december 2016

De casus waarover de Hoge raad oordeelde was als volgt: een aannemer gaat failliet tijdens de bouw van woningen. De aannemer had vóór faillissement al een deel gebouwd, echter de wederpartijen (de kopers van de woningen) waren op grond van de overeenkomst nog geen deelbetaling verschuldigd: deze kon pas worden gedeclareerd door de aannemer bij gereedkomen van het werk. De kopers hadden een termijn gesteld ex artikel 37 Fw en de curator had laten weten niet te zullen nakomen. Vervolgens deden de kopers echter niets: ze ontbonden de overeenkomst niet, waardoor voor de curator geen ongedaanmakingsvordering (ex artikel 6:272 BW) voor het reeds verrichte werk ontstond. De Hoge Raad oordeelde dat in een dergelijk geval de curator voor de reeds verrichte werkzaamheden een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW) op de kopers toekomt. Dit zou volgens de Hoge Raad slechts anders zijn indien de overeenkomst niet slechts het tijdstip van opeisbaarheid van de deelbetaling regelt, maar (ook) ertoe strekt dat bij het niet volledig voltooid zijn van de bouwwerkzaamheden in het geheel geen vergoeding door de kopers verschuldigd is.

Een vraag die dit arrest opwerpt, is of deze vordering uit ongerechtvaardigde verrijking valt onder het pandrecht van een pandhouder (de bank van de gefailleerde) met een stil pandrecht op de vorderingen van de gefailleerde.

De reikwijdte van het stil pandrecht op vorderingen

Artikel 3:239 lid 1 bepaalt dat alleen bestaande vorderingen, en vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit op het moment van verpanding bestaande rechtsverhoudingen (‘relatief toekomstige vorderingen’), rechtsgeldig ‘stil’ kunnen worden verpand. Het vestigen van een stil pandrecht op vorderingen die nog niet bestaan en die niet rechtstreeks zullen worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding (‘absoluut toekomstige vorderingen’) is niet mogelijk. Zie voor een toelichting op deze materie de recente blog van mijn kantoorgenote. Voor de stille verpanding van relatief toekomstige vorderingen geldt dat het pandrecht niet ontstaat op het moment van de vestigingshandeling (het registreren van de (verzamel)pandakte). Voor het ontstaan van het pandrecht is immers vereist dat de pandgever beschikkingsbevoegd is (artikel 3:98 jo. 3:84 BW). De beschikkingsbevoegdheid van de pandgever ontbreekt zolang de vordering niet bestaat. Vorderingen die ná het faillissement van de pandgever ontstaan, komen toe aan de failliete boedel en niet aan de pandhouder. Door het faillissement is de pandgever namelijk niet meer beschikkingsbevoegd, zodat er geen pandrecht op deze vorderingen komt te rusten (artikel 23 en 35 Fw).

Om onder het stil pandrecht van de bank te vallen, dient de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking dus

– te bestaan op het moment van de registratie van de laatste (verzamel)pandakte of voort te vloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding op het moment van de registratie van de laatste (verzamel)pandakte, en

– vóór de faillissementsdatum te zijn ontstaan.

Het ontstaansmoment van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is aldus doorslaggevend.

Ontstaansmoment vordering

De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is een vordering die voortvloeit uit de wet. De vordering ontstaat als aan alle wettelijke voorwaarden voor ongerechtvaardigde verrijking is voldaan. Naar mijn mening is dat pas op het moment dat de curator verklaart dat hij de bouw niet zal afronden. Dan pas komt vast te staan dat de overeengekomen deelbetaling niet zal plaatsvinden, aangezien zij op grond van de overeenkomst pas opeisbaar wordt na afronding van de bouw.

Uit het voorgaande volgt reeds dat de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking niet onder het pandrecht van de bank valt. De vordering ontstaat namelijk (altijd) ná datum faillissement.

Conclusie

Er rust geen pandrecht op de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking voor ten dele verrichte prestaties ex artikel 37 Fw. De enige redding voor een pandhouder kan komen uit de algemene voorwaarden van de pandgever die voor een dergelijke situatie een ontstaansmoment van een vordering vóór faillissement kunnen creëren.

Dit vraagt om een actieve houding van een pandhouder die, liefst al bij kredietverlening, maar in ieder geval in de eerste fase van bijzonder beheer, de verpande vorderingen laat waarderen zodat advisering over contracten van de klant kan geschieden vóór het kalf verdronken is.