Artikel 58 Fw; meer boedelactief voor curator?

De curator vergaart zoveel mogelijk actief in de failliete boedel. Dat is zijn opdracht volgens de wet. Hiermee moeten de schuldeisers zoveel mogelijk worden voldaan (art. 137c Fw e.v.).  Er bestaat daarbij een spanningsveld tussen de curator en de separatist. Wat is de rol van artikel 58 Fw hierin?

De separatist is de schuldeiser met bijzondere voorrang. Die mag zijn recht uitoefenen alsof er geen faillissement was (art. 57 lid 1 Fw). Een curator tracht steeds zoveel mogelijk actief in de failliete boedel te krijgen. Daardoor kunnen de rechten van een separatist worden ingeperkt. Wij signaleren hierin periodiek nieuwe “vondsten” van curatoren. Het is zaak om hierop alert te zijn. Het gaat immers steeds om de grens tussen de boedel en de separatist waaraan door de curator wordt getornd. Wat is de rol van artikel 58 Fw?

Eerdere vondsten van curatoren waren:
– de reikwijdte van het pandrecht;
– het verpandingsverbod;
– de ‘ontoelaatbare’ verzamelpandaktes;
– de wederzijdse zekerhedenarrangementen;
– de ‘informatieplicht’ van de pandhouder.

Over deze onderwerpen kunt u onze eerdere blogs nalezen door op een van de onderwerpen hierboven te klikken.

Lossing

Onlangs kwamen wij een nieuwe “vondst” van de curator tegen, en wel op grond van de lossing uit artikel 58 lid 2 Fw. Het wetsartikel is duidelijk:

“De curator kan een met pand of hypotheek bezwaard goed tot op het tijdstip van de verkoop lossen tegen voldoening van hetgeen waarvoor het pand- of hypotheekrecht tot zekerheid strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie.”

Het artikel bepaalt het volgende. Wanneer de curator de vordering van de separatist integraal aflost,  valt het verpande of verhypothekeerde goed in de boedel. Daarna kan de curator het zelf verkopen of anderszins inzetten ter waardevermeerdering.

De toelichting in Tekst en Commentaar bij lid 2 van artikel 58 Fw is als volgt:

“De curator voldoet in dat geval aan de separatist hetgeen deze van de gefailleerde te vorderen heeft, vermeerderd met rente en kosten.”

Ondanks deze heldere tekst hebben curatoren in de nieuwste editie van Tijdschrift voor Insolventierecht een andere conclusie getrokken. “De curator kan lossen voor de netto liquidatiewaarde die de separatist zelf zou kunnen realiseren zonder medewerking van de curator.”

De curator zou de opbrengst van de verkoop van een verhypothekeerd of verpand goed zelf mogen behouden, indien deze opbrengst hoger is dankzij bepaalde kennis van de curator. De separatist zou dan niet méér moeten krijgen dan de waarde die de separatist zélf zou kunnen (hebben) realiseren, (zonder de informatie van de curator). Een separatist zou aldus bij lossing genoegen moeten nemen met minder dan zijn daadwerkelijke vordering.

Onjuiste redenering

De argumentatie hiervoor slaagt niet. Er wordt een ander wetsartikel aangehaald waar wederom iets anders in wordt gelezen dan wat in de tekst ervan staat. Verder wordt verwezen naar een Toelichting in de Parlementaire Geschiedenis, behorend bij weer een ander wetsartikel. Die betrof een specifieke, andersoortige casus. Deze ging namelijk om misbruik van de machtspositie van een schuldeiser middels dreiging met een voor de schuldenaar nadelige verkoop. Overigens was er ook geen sprake van een faillissement. De vergelijking met uitwinning door de separatist in een faillissementssituatie is niet juist.

De mogelijkheid van lossing in artikel 58 Fw zou aldus de curator een goede onderhandelingspositie jegens de separatist geven. “De mogelijkheid van lossing kan ertoe leiden dat het voor de separatist aantrekkelijk(er) is om een hogere boedelbijdrage te betalen, omdat de curator bij het maken van afspraken over een verkoop van verpande zaken door de curator tegen een boedelbijdrage het beroep op lossing prijsgeeft.”

Er wordt voorbij gegaan aan de omstandigheid dat de separatist gebruikelijk reeds een boedelbijdrage met de curator afspreekt. Hier tegenover verkrijgt de separatist informatie en medewerking van de curator bij de uitwinning van een verhypothekeerd of verpand goed. Deze boedelbijdrage hoeft niet nog hoger te worden omdat de curator het beroep op lossing zou prijsgeven. Het staat de curator nog altijd vrij om te lossen. Hij moet dan wel – conform artikel 58 Fw – de volledige vordering van de separatist op de failliete (rechts)persoon betalen.

Conclusie

Na deze publicatie in het TvI valt te verwachten dat menig curator zich zal beroepen op artikel 58 Fw. Daarbij wordt dan aangestuurd op lossing op basis van de netto liquidatiewaarde die de separatist zelf zou kunnen realiseren. Dit is niet juist. Conform artikel 58 Fw dient in geval van lossing de volledige vordering van de separatist te worden voldaan. De curator ontvangt reeds de gebruikelijk afgesproken boedelbijdrage voor informatie en medewerking bij de uitwinning. Wij zouden zelfs de volgende stelling wel aandurven. De curator heeft een verplichting bijzondere kennis over een verhypothekeerd of verpand goed actief met de separatist te delen.