Pre-pack procedure; hoe zit het met aansprakelijkheid?

Er is nog geen wettelijke regeling voor de pre-pack. Hierdoor is er ook geen wettelijke norm om het handelen van de stille bewindvoerder aan te toetsen. Een toets voor aansprakelijkheid is er wel voor een curator in een faillissement.

Pre-pack procedure

Een pre-pack procedure wordt al jarenlang toegepast, maar is nog niet wettelijk geregeld. In deze procedure benoemt de rechtbank een stille bewindvoerder. Die bewindvoerder onderzoekt of een doorstart van de onderneming mogelijk is. Dit betekent dat reeds vóór faillissement de doorstart zoveel mogelijk wordt voorbereid. Daarna volgt het faillissement en de benoeming van de stille bewindvoerder als curator. Er kan dan snel geschakeld worden om de doorstart uit te voeren. De gedachte is dat hiermee een zo hoog mogelijke opbrengst in het faillissement wordt gegenereerd voor de gezamenlijke schuldeisers.

Maclou-norm

Voor curatoren in een faillissement heeft de Hoge Raad in 1996 de Maclou-norm geformuleerd. Dit is een duidelijk geformuleerd criterium waaraan een curator moet voldoen om persoonlijke aansprakelijkheid te voorkomen. Een curator moet handelen:

“zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht”.

Oordeel Hoge Raad norm voor beoogd curator in pre-pack

Begin oktober heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de Maclou-norm ook geldt voor de bewindvoerder in een pre-pack procedure. Daarbij overweegt de Hoge Raad dat de volgende elementen bepalend zijn voor de positie en de taken van een “beoogd curator” (ook wel stille bewindvoerder):

1. de opdracht van de rechter die de beoogd curator aanwijst.

2. door de aanwijzingen van die rechter of van een daartoe aangewezen beoogd rechter-commissaris.

3. de Insolad-praktijkregels.

De beoogd curator moet zich volgens de Hoge Raad door dezelfde belangen laten leiden als de curator in een faillissement. Centraal staan de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, maar ook het maatschappelijke belang. Denk daarbij aan het belang van werkgelegenheid.

De Hoge Raad concludeert op basis van deze overwegingen, dat voor een beoogd curator in een pre-pack procedure dezelfde maatstaf geldt als voor een curator in een faillissement:

“De beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de in art. 68 e.v. Fw bedoelde curator dient steeds te geschieden aan de hand van de Maclou-norm, ook indien hij voorafgaand aan de faillietverklaring als beoogd curator van de schuldenaar is opgetreden. Bij de toepassing van de Maclou-norm komt, in voorkomend geval, betekenis toe aan hetgeen de curator in de fase voorafgaand aan het faillissement als beoogd curator heeft gedaan en nagelaten en aan de kennis die hij in die hoedanigheid heeft verworven.”

Conclusie

De praktijk wacht niet op de wetgever en de pre pack wint sinds een jaar of vijf aan populariteit. Door de traagheid van de wetgever is een toenemend aantal regels in de jurisprudentie ontwikkeld. De Maclou-norm voor het toetsen van de aansprakelijkheid van de stille bewindvoerder in een pre pack overleeft de inwerkingtreding van de Wet Continuïteit Ondernemingen. De Maclou-norm zal dus voor de praktijk relevant blijven.